论“不得强迫自认其罪”在我国刑诉法中的确立

赵国华  金坛市人民检察院  江苏金坛  213200

关键词：《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》；如实供述；不得强迫自证其罪；沉默权

一、“应当如实回答”的存废之争

   所谓“应当如实回答”，按照通常理解，“就是实事求是地回答，是就是是，非就是非，既不无中生有，又不避重就轻；既不夸大其词，也不故意缩小。”［1］此义务，从1979年刑诉法中就有明确的规定，但当时只是限于侦查人员的询问中。1996年的刑诉法修正案只是将“被告人”改为“犯罪嫌疑人”，其他没有变动。虽然两次的订立和修正在法条中只是局限于侦查部门，但是，无论是从理论界还是实务部门，都认为这一要求当然地适用于检察人员和审判人员对犯罪嫌疑人被告人的讯问。

 对于这一条的规定，各界的声音各不相同。处于支持一方的自然是侦查部门，侦查机关行使侦查权，目的是查明犯罪事实、找出犯罪真凶、惩治犯罪，因此，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问。而学界则是两种态度，一种是主张废除的，这些人一般认为要求犯罪嫌疑人特别是处于被羁押中的犯罪嫌疑人“应当如实回答”侦查人员的提问，无异于推卸控方的举证责任和强迫被告人自证其罪。此外，从法律层面上讲，保留这一规定并无实质意义。因为如果侦查人员讯问犯罪嫌疑人遭到拒绝，侦查人员并不能对犯罪嫌疑人进行非法讯问以获取口供。同时，也不能因为犯罪嫌疑人拒绝回答侦查人员的提问而对其作出不利评价或不利处理。更重要的是，即使犯罪嫌疑人、被告人供认有罪，也不能以此对他们定罪。相反，即使他们拒绝回答问题或拒绝认罪，其他证据确实、充分的，仍然可以对其定罪。凡此种种，为什么还要求犯罪嫌疑人“应当如实回答”侦查人员的提问呢？所以，学界绝大多数人是主张废除的。而还有另外一些观点认为，不单单应该只从表面的文字上去理解这一条规定，他们认为“如实回答”只是否定了犯罪嫌疑人撒谎的权利，立法文本的含义并不是说犯罪嫌疑人负有“如实陈述义务”。因为93条关于讯问犯罪嫌疑人的程序分为两个部分：第一是“首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情结和无罪的辩解”；第二是“然后向他提问”，紧接着是“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”据此，只是在犯罪嫌疑人已经“陈述有罪的情节或者无罪的辩解”的基础上，立法才要求犯罪嫌疑人如实回答。［2］也就是说，犯罪嫌疑人的“如实陈述义务”，是以他称述了有罪的情节和无罪的辩解为前提的。或者说，如果犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问已经做出了有罪的称述或者无罪的辩解，他就要负“如实陈述的义务”，所以这并不与无罪推定原则和不得强迫自证其罪原则相违背，并且也不会如上述支持废除论的学者所说会放纵刑讯逼供等不法行为。同时，他们认为，118条第二款规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。法律相对更看重的是物证，嫌疑人和被告人的“如实供述”更多的只是量刑中从轻或是减轻处罚的工具。所以只需要在修正案中增加“不得强迫任何人证实自己有罪”从而与“应当如实回答”互补就可以了，两者并不存在矛盾。

笔者认为，不论是从理论还是逻辑的角度，原刑诉法第93条、现刑诉法第118条中的“应当如实回答”都是应当被废止的。总结原因有如下几点：

1．无法判断回答是否如实

“回答”可能成为证据，用来证明案件事实。“如实”中的“实”可以理解为案件事实，而案件事实正是证据所要证明的对象。“如实回答”要求回答的内容能够客观、真实地反映案件事实。这样，证据要证明的对象成为检验证据的内在要求，违背了证据裁判主义的诉讼过程。简单地说，在裁判形成之前，案件的法律事实未能确认，案件的客观事实全部或部分存在于犯罪嫌疑人心中，局外人无从知晓。因此，无论犯罪嫌疑人如何回答，侦查人员都无法有效判断“回答”是否“如实”。在实践中，侦查人员往往主观臆想“如实”的具体内容，只要“回答”与其臆想不符，就会无休止地讯问，有时甚至不惜采取暴力等非法方式。另外，即使侦查人员能够判断“回答”是否“如实”，但由于对“如实”的判断必然关涉“回答”的客观性与关联性，进而可能涉及“回答”的证明力问题。然而，根据自由心证的原则，证据的证明力，由法官自由判断。因此，侦查人员无权判断“回答”是否“如实”。

2．在逻辑上，“应当如实回答”与“禁止强迫自证其罪”相矛盾

一般从字面上来理解，既然赋予了包括犯罪嫌疑人在内的所有人自愿陈述的权利，那么后面的条款就不能用强制性的义务规定犯罪嫌疑人应当回答，应当回答不是根据意愿我想回答就回答、我不想回答就不回答，而是你应该回答，而且要如实回答。并且，要求已失去自由、处于羁押状态下的犯罪嫌疑人“应当如实回答”，是人身强制和精神强制的结合，无异于“强迫”其“自证其罪”，与《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第50条 “不得强迫任何人证实自己有罪”的规定相冲突。

3．在实践中，“应当如实回答”容易使侦查机关过于依赖口供，并导致刑讯逼供的发生

犯罪嫌疑人被告人的称述通常有两大作用：一是引导作用，而是印证作用。公安机关往往看重于口供的引导作用，以便发现新的证据线索或者新的事实情况；检察机关和审判机关则主要侧重于口供的印证作用，以便在审核认定证据时与案件中的其他证据相互印证，从而确认案件事实。[3]正是由于口供的这种特殊作用，导致实践中过于倚重口供。而立法关于“如实供述义务”的规定，则为公安司法人员取得口供提供了法律依据，立法与实践的这种相互作用，加重了公安司法人员对口供的依赖。因为人们对于口供的过于依赖，就像前面第一条所说的，如果，侦查人员得不到他们觉得“如实”的口供，则可以依据此条而刑讯逼供。虽然，我国刑事诉讼法严禁刑讯逼供，但在实践中，由于口供在发现证据和认定案情方面具有特殊的证据价值，侦查人员为了破案，不惜动用刑讯手段逼取口供，这甚至被认为是侦查破案的最有效途径。应当说，如实陈述义务与警察暴力并无必然的联系，如在实行沉默权的英美等国，警察暴力也时有发生。但是，立法关于“如实供述义务”的规定却为刑讯逼供这种非法取证行为提供了借口和便利条件，有人甚至将之称之是刑讯逼供的“毒树之根”。

4．不回答或不如实回答无法律责任

凯尔森认为，“违法行为是条件，制裁则是结果。法律规范中连结条件与结果之意义则是‘应然’”[4]。可见，一个禁止性法律规范是由对违法行为的描述、对相应制裁的表述以及连接这两者的“应然”所构成的。然而《刑诉法修正案》第118条仅规定“如实供述自己罪行可以从宽处理”，没有明确规定不回答或不如实回答的后果。对于一个有着“坦白从宽、抗拒从严”悠久传统的国家，以法的形式肯定“坦白从宽（如实供述自己罪行可以从宽处理）”，不提“抗拒从严”，实际上对后者做了否定评价。因此，不回答或不如实回答无法律责任，也无否定评价。另外，为了维护诉讼秩序，完成诉讼的任务，《刑法》专节规定了“妨害司法罪”。然而，“不如实回答”不是妨害司法的犯罪行为，也无需承担相应的刑事责任。

  综上所述，虽然“应当如实回答”可以很好的协助破案，但是却在理论逻辑和实践中存在诸多问题，应当予以废止。

二、不得强迫自认其罪的确立

在诉讼活动中决定被告人的供述能否采用时可以遵循两种标准：一种是真实性标准；另一种是自愿性标准。在司法实践中，真实的供述未必都是自愿作出的；而自愿作出的供述也不一定都是真实可靠的。在很长的历史时期内，真实性或所谓的“真实性”是许多国家司法活动中采用被告人供述的标准，因此为了获得“真实的”口供，司法官员即使运用刑讯逼供等野蛮手段也情有可原。随着社会文明的进步，人们逐渐认识到单纯追求供述真实性的弊端，于是，自愿性就在一些国家取代真实性成为司法活动中采用供述的标准。“反对强迫自我归罪”原则就是自愿性标准的一种表现形式。[5]

作为普通法的一个重要原则，它通常被认为来源于“任何人无义务控告自己”（nemo tenetur seipsum accusare）的古老格言。按照这一格言，如果一个人回答政府机构的提问将会暴露于自证其罪所造成的“真实的和可估计到得危险”之中，他有权拒绝提供证据[6]。而作为近代刑事诉讼制度重要组成部分的“不得强迫自证其罪”，一般认为，它源于1639年英国著名的“李尔本案”，迫使英国于次年在法律中率先确立了这一规则[7]。也有人以为，直到18世纪后期，该特权才在普通法国家的刑事诉讼中得到承认[8]。但不管怎样，现在它已成为一项重要的国际刑事司法准则。不仅很多国家的宪法和刑事诉讼法典中确立了这一原则，也为联合国有关法律文献所确认。

关于“不得强迫自认其罪”的内容，总体上，学术界并未达成完全的统一，但首先有两层含义是一致的：

1．“不得强迫自证其罪”是每个人都享有的不受强迫的权利

任何人不被“强迫”自证其罪, 强迫是其中核心, 这一点已被广大学者认可, 平等、人权,是我们一直承认并坚持的, 这种平等思想必然要求人的基本权利不受侵害, 即便是被追诉人, 甚至是罪大恶极的人仍有其不受侵犯的尊严和基本人权。任何强迫的手段都注定会侵犯犯罪嫌疑人和被告人的人权, 是绝对不可取的。

2．“不得强迫自证其罪”要求任何人不可自证其罪

首先, 人作为一种特殊的动物不可避免的有自我保护的本能, 人在面临自由或生命可能被剥夺的情况下不可避免的会本能的选择逃避, 如果这时要求他自己做出不利于自己的供述是有违人性的。其次, 刑事诉讼活动被追诉的个人同作为控诉方的国家之间的抗争, 由于国家机关拥有强大的权力, 当事人处于弱势, 所以必须约束政府权利, 保障个人权利。再次, 如果被追诉者都有如实供述的义务, 那么狡猾的善辩的被追诉人就可能有效的保护自己, 而不太善辩的被追诉人就会不得不供出实情, 这使同样是有罪被追诉者都处于不平等的地位。

而第三个则是每个人都享有沉默的权利，这一条文在学术界和司法界争议很大，本文之后将对此进行单独论述。

我国法律中正式规定了“不得强迫自认其罪原则”拥有以下两方面的价值：

1．人权保障价值

赋予被追诉人不受强迫自证其罪的特权，有利于保障被追诉人的人权。追求和发现实体真实是法律的唯一价值选择。赋予被追诉人不受强迫自证其罪的特权是人权保障作为另一价值目标被引入刑事诉讼，从而使刑事诉讼价值呈现多元化趋势的结果，与其诉讼主体学说、无罪推定、辩护原则、举证责任原理等现代诉讼理论一起构成了刑事诉讼人权保障的重要内容。赋予被追诉人不受强迫自证其罪的特权，还有利于解决刑事诉讼中倚重口供的证据价值倾向，并防止为了获取被追诉人的口供而采用刑讯等蹂躏、践踏人权的发生。

任何人不受强迫自证其罪原则是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则以及举证责任原理紧密联系在一起的，因为，强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉人的意志独立性，那么他就应当享有充分辩护的权利，在不愿意答辩时就应当享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背、强迫其作出回答。

2．遏制刑讯逼供的价值

任何人不受强迫自证其罪原则对于解决我国长期存在的刑讯逼供这一顽症具有重要的现实意义。由于我国《刑事诉讼法修正案》依然保留了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实回答，致使被追诉人在诉讼中因此而实质上负有自证其罪的义务，这虽然不是刑讯逼供得以存在的全部原因，但却是刑讯逼供存在的重要条件和措施之一。除此之外，当然还需要辅以其他必要的配套措施，如律师的讯问在场权、中立的法官对侦查的监督、非法证据的排除，等等。这样才能从根本上解决刑讯逼供这一难题。

三、论“禁止强迫自证其罪”与“沉默权”的关系

自从刑诉法修正案颁布以来，关于禁止强迫自证其罪讨论最热烈的方面，除了“应当如实回答”是否应该废止，还有一个就是“不得强迫自认其罪原则”中是否已经默示了沉默权，表示刑诉法已经承认了犯罪嫌疑人和被告人拥有沉默的权利。

一种说法表示“不得强迫自认其罪”不等于在法律上承认了沉默权。这种观点认为“不得强迫自证其罪就包括可以不说话、保持沉默，这就等于有了沉默权”是一种延伸的理解，更是一种推论。修正案草案中没有规定沉默权，不得强迫自证其罪不等于就有了沉默权的规定。并且他们认为对于犯罪嫌疑人、被告人的口供，仍然规定它是法定证据之一。刑诉法反对采用强制手段获得口供，但不是不要口供，更不是说就有了沉默权的规定。所谓“默认”只是一种理解，法律的标准是要给出“明示”，既然没有明确规定，就不能说“默认”了沉默权。

另一种说法认为反对强迫自我归罪就是内含沉默本质规则的条款，他认为，英国学者兰博约说:“被告陈述’式庭审程序，与被告在审判中有保持沉默的任何权利这一理念之间，存在着深刻的紧张，后者可表述为不能‘在任何刑事案件中强迫其提供不利于自己的证据’。只要禁止辩护律师的规则仍要求被告自行辩护，就不可能有真正的不自证其罪的权利。”所以反对强迫自认其罪是体现沉默权的。

沉默权的概念与分类

沉默权是指被追诉者在刑事诉讼过程中, 面对追诉者的讯问有不予回答, 不被强迫自证其罪的权利。可以从以下几个角度理解这个定义:

1．沉默权概念[ 9]

(1) 享有沉默权的主体是在刑事案件中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人和被告人。

(2) 与被追诉者对应的是追诉者, 包括公安和司法机关。

(3) 行使的方法是保持沉默。

(4) 行使该权利的时间是刑事诉讼过程中, 具体即指接受警察讯问和出庭时。

(5) 该权利的内容是: 犯罪嫌疑人和被告人可以在自愿的基础上做出有利或不利于自己的陈述,不可受到强制; 追诉方若用强迫的方法让被追诉方提供不利于自己的证据, 该证据无效; 法官不可因为被追诉方的"不予回答"做出不利于犯罪嫌疑人或被告人的推定。

2．沉默权的分类

从范围上看大体分为广义的沉默权和狭义的沉默权; 就表现形式而言, 沉默权又分为默示沉默权和明示沉默权; 从沉默权的发展来看, 沉默权又分为审判沉默权和审讯沉默权。

3．沉默权与“自证其罪”理念的区别

首先, 沉默权的实质内容是全面保护犯罪嫌疑人和被告人的各方面的权利不受侵害, 哪怕这样做是以牺牲公共安全为代价; “自证其罪”理念的实质内容是不被强迫提出有罪证据或承认犯罪以抑制刑讯逼供。其次, 沉默权的表现形式只有沉默不语;“自证其罪”理念的表现形式, 既可以是沉默不语, 也可以是口头拒绝供述及提供有罪证据, 还进行自我进行辩解。

4．沉默权与“自证其罪”理念的联系

首先, 上文已述, 沉默权的理论渊源正是“任何人不被强迫自证其罪”的理念, 此不赘述。其次, 沉默权回归到“自证其罪”理念是历史的发展必然趋势。从确立明示沉默权到限制沉默权的这段时间是世界各国理性看待沉默权的阶段。如前所述, 为了有力打击犯罪, 沉默权必须受到一定限制, 英国的沉默权加了一个长长的但书, 美国的最高法院和地方法院也规定了米兰达的若干例外, 如“公共安全例外”“抢救被害人例外”理性的分析, 这种限制了的沉默权已经不是真正意义的沉默权了。首先, 沉默权要求法官不得因被追诉者的沉默而做出不利于他的推论, 而从英国的但书中我们已经明显的看到这一点的颠覆;其次, 完整的沉默权要求对“自证其罪”中的强迫做广义的解释, 即包括任何法律都不可有硬性的规范要犯罪嫌疑人和被告人做出不利益自己的供述, 但这时的沉默权以通过特别的判例或立法明确了犯罪嫌疑人和被告人在某些情况下的必须回答的义务。在各国立法中的沉默权已不再体现当初对犯罪嫌疑人和被告人权绝对保护的思想, 美国当代著名法学家英博教授曾指出: 以沃沦大法官为代表的自由派人士所以要确立这一规则“完全不是基于保护无罪人的考虑", 而是"寻求平等主义的哲学产物", 他们认为" 富裕的受过教育的或智商高的嫌疑人很可能从外界得知他有沉默的特权, 反之贫穷的未受过教育的或智商低的嫌疑人则不知道这种特权, 因此一切被羁押或被以其他方式剥夺自由的人,必须被告知享有保持沉默的权利"。[10]犯罪嫌疑人和被告人人权的沉默权并没有放弃对其人权的最起码保护, 即并未允许"强迫"自证其罪。不管是英国的"但书"还是美国的除外, 企图做到的都是以法律强制性规范来限制沉默权的适用,进而限制"强迫"的外延为狭义的强迫。可见, 沉默权经过长长的发展历程后又回归到了"任何人不被强迫自证其罪"的理念。   

 四、小结

本文认为，沉默权作为一种制度，应当在法律中得到确认，但是，其在英美等外国国家的适用已经不断加以限制，中国现如今的法律和侦破案件能力还没有健全到在法律中明确沉默权制度，甚至连加以限制的沉默权都缺乏培养的土壤。所以，当务之急，我们应该废除“应当如实回答”的规定，从而完善“不得强迫自证其罪”原则，并且在应该承认这一原则是默示沉默权的体现，然后不断完善我国的司法制度，能下以后确立下完备的沉默权制度，为防止刑讯逼供和保护人权作出更大的贡献！

[参考文献]

[1] 陈光中主编：《刑事诉讼法学》新编，中国政法大学出版社1996年版，第287页

[2] 樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，第343 页

[3] 陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第271页

[4] (奥)凯尔森：《纯粹法理论》，张书友，中国法制出版社，2008

[5] 陈光中主编：《沉默权问题研究》，中国人民公安大学出版社，2002年，第45页

[6] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社，1995年，第427页

[7] 在该案中，李二本在法庭上拒绝宣誓作证，并提出：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”

[8] Jhon H,Langbein,The Historical origin of the privilege against Self-incrimination at Commom Law,92 Mich L,Rev.1047(1994)

[9] 刘根菊：在我国确定沉默权原则几个问题之讨论，中国法学，2000

[10] 孙长永：侦察与人权，中国方正出版社, 2001.

作者：赵国华，男，1987年2月生，江苏金坛人，本科，金坛市人民检察院助理检察员，电话13813519210，邮编213200，邮寄地址：金坛市人民检察院