为拓展电气业务，三一集团于2010年8月在美国注册成立了Ralls（罗斯公司），该公司由三一集团高管实质负责，属三一集团在美国开展风电投资和建设的关联企业。罗斯公司成立后，积极在美国寻求风电开发项目，2012年3月，该公司从希腊电网公司Terna US处，收购了位于美国俄勒冈州包括四个相对独立风场的Butter Creek风电项目，并取得了该项目的相关审批和许可，但根据律师建议未向美国外国投资委员会申报该交易项目。两个月后，美国海军西北舰队以Butter Creek风电项目中的一个风场可能影响舰队的空军训练为由，要求罗斯公司迁移该风场地址。尽管该项目在2010年9月取得过美国联邦航空管理局颁发的“无潜在危险”许可，美国海军无权要求罗斯公司风场迁址，但罗斯公司仍同意按照美国海军西北舰队要求将其风场南移了1.5公里。迁址后美国海军出具了专门的支持函，并帮助罗斯公司就该风场重新申请美国联邦航空管理局许可，然就在罗斯公司按照其与美国西北舰队签订的合同索取搬迁补偿费时，美国海军开始推诿。期间，6月13日美国财政部副助理部长Mark Jaskowiatk代表美国外国投资委员会致电罗斯公司，要求罗斯公司递交Butter Creek项目的说明。第二天，美国海军通过邮件告知罗斯公司：因Butter Creek项目受到美国外国投资委员会关注不能与罗斯公司商议迁址补偿问题。罗斯公司于6月28日向美国外国投资委员会提交了Butter Creek项目说明，美国外国投资委员会依据《1950年国防产品法》第721条举行了听证会。听证后美国外国投资委员会于7月25日以罗斯公司交易项目威胁美国国家安全为由发出临时禁令，要求罗斯公司立即停止该项目建设、移走包括已经浇筑的基础环等全部设施、并禁止罗斯公司在工地存放或堆放任何设备仅允许投资委员会同意的美国人进入工地移走设备，且其他任何人不得进入工地。8月2日则进一步修改临时禁止令，规定禁止使用三一设备和禁止项目转让。在多次交涉无果的情况下，罗斯公司于9月12日在美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院起诉美国外国投资委员会。起诉过程中，9月28日美国总统奥巴马正式签发总统令，以威胁美国安全为由，命令罗斯公司终止Butter Creek风电项目的风场建设。10月1日罗斯公司更新诉状，将奥巴马和美国外国投资委员会列为共同被告，将其告上法庭。

此案的实质原告为三一集团在美国注册的罗斯公司，但考虑到此公司为三一集团高管所控制的集团关联公司并且三一集团就该案多次在国内具有权威性和影响力的媒体以新闻发布会形式公开案件进展情况，故被人们称为“三一”诉美国总统案。

（一）法律是中国企业海外维权的核心工具

随着国际经济的发展，海外并购成了国际投资发展的现代趋势，而外资并购对于吸引外资的东道国来说既有可能促进本国经济的发展，同时也有可能因外资对市场份额的占有而造成对本国经济的负面影响，因而吸引外资的东道国往往都有对外资并购进行审查的专门法律。美国尽管是资本输出大国，但对外资并购本国企业依然规定有严格的法律制度。

美国规范对外国投资进行审查制度的法律是《1950年国防产品法》第721条的《埃克森-佛罗里法案》（通常被人们称为美国721法条）。该条款规定外国投资者在美国境内并购相关企业时可主动向美国外国投资委员会申报并购项目，同时美国外国投资委员会任何成员认为某项外资并购交易属于721条款调整范围时也可向外国投资委员会主席提交通报，委员会主席接到通报后及时通知并购交易的双方。如美国外国投资委员会认为需要进一步审查的则会进入到审查和调查阶段，最后由总统作出对该项交易是否终止或暂停的决定。一般情况下，外资并购交易仅停留于第一阶段，并不会遭到美国外国投资委员会的调查和审查。同时，721条款规定美国的法院不能对外国投资委员会和总统就调查结果发出的禁令进行司法审查。正是因为美国法律的这一规定，过去中国的两岸四地在美国的海外并购中，一旦交易项目进入到审查程序，往往就会主动撤销申请终止并购项目或者通过外交手段进行斡旋。2002年中国香港李嘉诚的和记黄埔公司并购美国环球电讯公司，即在审查程序尚未完成之前主动撤销了申请。2005年中国海洋石油总公司高溢价收购美国优尼科公司，当遭到美国外国投资委员会审查时便主动撤回申请并终止了并购项目。近期的华为和中兴公司在遭到美国外国投资委员会审查时采取了多种措施，但最后还是息事宁人，退出了美国的相应市场。

“三一”在遭到美国外国投资委员会审查时，一边采取外交手段寻求政府支持，一边采取法律手段维护自身权益。尽管中国商务部曾在相关媒体上表示支持“三一”维权，但外交途径仍有诸多不便。在困难重重情况下“三一”并没有放弃而是选择法律途径维权，于2012年10月1日提出了对美国总统和外国投资委员会的司法诉讼。由于美国法律721条款规定法院无权对美国总统和外国投资委员会的禁令进行审查，诉讼起始阶段双方律师认为“三一”胜诉微乎其微。但“三一”紧扣美国法律，跳出禁令本身寻找其他法律依据来维护权利。正如三一集团董事向文波所说“我们的目的，并不是要推翻法令，而是要政府的说法和合理的补偿给我们。”“三一”在美国聘请最佳律师从美国宪法和美国行政程序法中找到相关条款维护自己切身权益。正是“三一”全面寻求案件相关的法律依据使得11月28日法院的首场听证会中，对方律师本认为五分钟可以解决的问题最后进行了长达两个小时的激烈辩论，更为主要的这一辩论使得法官艾米·杰克逊以“案情较为复杂为由”，未当庭就案件作出裁决。其事后在2013年2月22日作出的裁决中并不像被告方认为的那样美国法院不能受理此案，而是裁决认定：“美国总统可以在3月28日前提供一份答辩意见，以说明其2012年签署的一份总统令是否违反了美国宪法第五修正案‘未经正当程序剥夺财产’的条款”。这表明美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院下一阶段将会就美国总统的禁令是否经过法定程序以及是否违反宪法剥夺了罗斯公司的财产进行开庭审理。“三一”诉奥巴马案的核心意义也在于中国企业在海外权益遭到侵害后不要一味“忍气吞声、息事宁人”，只要拿起法律武器就可以看到权益得保障的曙光。

（二）所在国宪法是中国企业海外维权的重要依据

以上分析可见，“三一”在诉美国总统奥巴马案中之所以能够看到维权的一线曙光，在于其依据国宪政结构和司法特点，跳出美国总统禁止令本身寻求宪法依据维护自身权益。美国宪法是“三一”此次维权的最核心依据。

就美国司法特点来看，美国是判例法国家，在法院审理案件中以往的判例对案件审理具有重要影响，而成立于1975年的美国外国投资委员会其发出的禁令还未有遭到诉讼的判例，美国总统的禁令也未遭美国联邦法院审理过，这就为案件的受理带来了困难和障碍。但在美国的宪政结构中，法院对行政和立法享有制约和监督权，可对美国总统发布的禁令是否违宪进行审查，这又为“三一”诉美国总统案件获得美国法院受理开启了一扇门。

正是针对美国的宪政结构，“三一”紧扣美国宪法相关条款提出了五点诉讼请求：“外国投资委员会的两项命令超越了权力法源721条款；外国投资委员会的两项命令违反了美国相关行政法规；奥巴马总统和外国投资委员会的各项命令，超越了宪法赋予的权限；奥巴马总统和外国投资委员会的命令未经合法程序剥夺了公司的私有财产，违反了美国宪法第五修正案等；奥巴马和外国投资委员会的各项命令，突出了三一集团的中国属性、强调Ralls公司控制人为中国公民，从而对Ralls公司选择性执法等”。在这五项诉求中，其中第三、第四项直接与宪法关联，可进行违宪审查；第一和第五项虽然未直接引用宪法条文，但与美国宪法所规定的权力法定和法律平等等原则密切关联。可见，“三一”在这次诉讼中充分利用了美国宪法条文。由于正当法律程序源自于西方国家所崇敬的自然正义理念，而财产权则是古典宪法中的三大基本人权，也一直为美国人所推崇，与之相关的宪法规范在现实生活得到一定程度实施。美国法官杰克逊在裁决中肯定了“三一”提出的第四项诉讼请求并在法律意见书中建议：“如果当事公司认为美国外国投资委员会的裁决令在法律上有失当之处，尽快向法院提出诉讼”。这给中国企业的启示则是在美国维权，不仅要充分利用其司法诉讼制度，更要关注其违宪审查制度，在一定程度上可以说三一集团的第四项诉讼请求能获得法院认同是美国宪法在现实生活中能得到充分实施的结果。

（三）法律上无瑕疵是中国企业防控海外投资风险的根本

尽管“三一”充分运用宪法途径，把握美国社会尤其是法官对宪法的信仰和尊重，利用美国违宪审查制度看到了维权的曙光。但值得警醒的是“三一”在维权过程中所付出的各种努力皆因当时轻信美国律师可以不就并购项目向美国外国投资委员会申报之建议所致，这启示中国企业海外并购一定要全面深透地把握东道国的法律和实施法律的客观形势。

“三一”这次走向诉讼维权之路在于其并购之初过于相信律师可以不向美国外国投资委员会主导申报项目的建议。尽管美国721条款规定外资在美国并购项目时启动外资并购的国家安全审查方式包括主动申报和委员会成员通报两种，但主动申报更能有效保障投资者的合法权益，在美国经济不景气的情况下更是如此。

首先，如果投资者事前主动向美国外国投资委员会申报的话，有关并购项目一旦通过美国外国投资委员会审查并且美国总统决定不对并购项目行使行政否决权，则美国行政当局将不得再以基于危害美国国家安全的理由对并购项目进行相关审查，这样并购项目在一定程度上获得了有效的法律保障。相反，如果不主动申报的话，美国外国投资委员会对并购项目可以随时以通报方式启动国家安全内容审查，即使并购项目已经完成还可以行使追溯权。正是这种可追溯性使得在美国进行外资并购项目如果不主动申报，则并购项目始终处于被审查的风险中，“三一”此次在美国的并购遭遇又添例证。

其次，“三一”并购Butter Creek案中不主动申报潜在风险更大。美国外国投资委员会的组成成员包括财政部长（委员会主席）、国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席、美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理等12人，在外资并购项目中如果涉及到上述12个相关行政部门，随时可遭到相应部长或助理等的通报审查要求。“三一”并购Butter Creek中与美国海军西北舰队发生关联，其国防部长随时都可以向美国外国投资委员会提出通报审查要求，因而不主动就并购项目向美国外国投资委员会申报风险更大，客观上说“三一”这次并购遭遇审查与此有一定的关联的。

最后，美国经济的景气指数也是“三一”并购遭审查的重要原因。美国尽管721条款规范了对外资并购的国家安全审查制度，但经济景气指数不同，审查的宽严程度不一致。据相关统计，1988-2008年的20年里美国外国投资委员会就申报和通报的外资并购项目启动审查程序的只有61起，仅占总数的3%，其他项目则仅停留于申报或通报阶段。而2008年金融危机爆发后，美国外国投资委员会大大地提高了对外资并购项目的审查力度，2009-2010年审查比例一跃上升至38%，且否决率也高达12%。“三一”在并购Butter Creek风电项目时，显然忽视了美国这一客观情况，一味的相信律师建议。可见，中国企业在海外并购时一定要全面考虑投资东道国的法律、政策和客观经济形势，否则权益就可能遭到威胁甚至受损。

今天，中国企业走向海外并购是企业发展的一种重要途径和方式。“三一”诉奥巴马案启示海外投资并购一定要充分了解东道国相应的法律、法规，否则就会遭到相应的风险，甚至付出极大的代价。湖南在实施外向型经济发展进程中鼓励企业海外投资和并购必须要加强对海外投资并购中的风险及其防控探讨，以便为湖南企业走向海外提供相应法律保障。