摘要：在我国漫长的古代社会，由于商品经济的极度落后以及重农抑商政策的影响，因此破产一词在我国根本没有“生存的土壤”，这种情形一直持续到改革开放之后。随着86年尤其是06年破产法的实施，我国破产制度已基本成型。但是，关于自然人的破产制度却迟迟未能得以确立。从保护债的当事人、完善法律体系以及效益最优化上来看，赋予自然人破产能力是有其必要性的。为此，我们从破产原因、破产前提以及破产规则等方面进行了理论建构，以求对破产立法的完善提供些许的帮助。

关键词：自然人；破产；清偿；制度

市场经济就是一种损益经济, 即有人成功, 有人失败，有人发达, 有人破产。而破产制度及其相应的法律规范正是解决损益经济的制度保障。

                             -----著名经济学家熊彼特

中国新破产法应当覆盖自然人破产。

             -----世界银行2000年对中国破产制度的建议

一、问题的提出

在我国漫长的古代社会，由于商品经济的极度落后以及重农抑商政策的影响，“欠债还钱、天经地义”、“父债子还”等观念深入人心、根深蒂固，因此破产一词在我国根本没有“生存的土壤”。这种情形一直持续到新中国成立，准确的说，应当是改革开放之后。随着1986年《企业破产法（试行）》的出台，我国总算有了真正意义上的破产法。但该法的适用对象仅仅为全民所有制企业。2006年的新《企业破产法》（以下简称06版破产法）是破产法上的又一次“革命”，该法将破产范围扩展到了所有的企业法人和企业法人以外的组织。但是，该法中关于自然人的破产制度仍然“不见踪影”，成为立法上的一个空白。那么，自然人破产制度究竟有无存在的必要性呢？

二、自然人破产制度的理论逻辑和必要性

其实，在06版破产法起草的过程中，自然人破产制度是否应该写入新法，理论界与实务界曾经展开过广泛的讨论，“第一种意见认为, 破产法应当适用于中国境内的所有民商事主体包括企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户和自然人; 第二种意见认为, 破产法应当适用于在中国境内的所有企业法人, 而不能适用于自然人;第三种意见认为, 破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和依法核准登记的非法人企业。”[①]但最终自然人破产未能写入破产法，不能不说是一种“遗憾”，毕竟“一部没有自然人破产法内容的破产法不是一部完整的破产法”[②]。对西方破产法的历史稍加分析后不难发现，自然人破产制度的发展史几乎就是整个西方破产法的发展史，自然人破产制度是西方破产法的起源，企业的破产从本质上来看仅仅是自然人破产的放大和延伸。正是由于西方自然人破产制度的健全，才带来了西方早期和后期市场经济的迅猛发展。而且，我国尽快赋予自然人破产能力还有以下几种必要性的考量。

（一）必要性之一：法律体系完善之需

     当下，我国市场经济呈现出一种国有、集体、个体、合伙等多种经济成分并存，参与主体多元化的格局。如何保障市场经济的健康、有序、稳定的运作，如何充分的保障市场的自由竞争原则，一个坚强、健全的法律体系是必不可少的。破产法作为法律体系的重要一环，其所提供的“经济达尔文定律”即“优胜劣汰机制”实现了资源的优化配置。但由于自然人破产制度的缺位，使我国大量存在的自然人这一成分无法实现有效的优胜劣汰，成为我国法律体系的一个不小的缺口。

    而且，随着我国加入WTO，也要求我国必须将法律视野延伸到国际领域。由于WTO中的多数国家已经确立自然人破产制度，这种“人有我无”的现状会使我国与国际社会对接时产生以下困境。“其一,在我国境内从事商业活动的外国自然人一旦陷入无力清偿债务的境地,我国法院能否依相关当事人申请宣告其破产。其二,如果我国公民在外国境内从事商品生产经营,一旦负债无力清偿,外国法院能否依本国法律宣告其破产, 我国法院应不应当承认这种破产宣告在中国的域内效力,在国外受到破产宣告的中国公民在我国境内是否仍需要承担个人破产发生的私法上的资格、权利受限制的效果”[③]。而一旦我国承认自然人破产能力，以上问题便“迎刃而解”，而我国也可在顺利实现与国际惯例接轨的同时完善我国的法律体系。

    （二）必要性之二：“以人为本”的保护债务当事人之需

在十六届三中全会上，我国通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决定》），该决定提出“要关注民生，把不断满足人的全面需求和促进人的全面发展作为根本性出发点和归宿点”，也就是实现经济生活中的“以人为本”。对此，我们认为，破产法若能承认自然人的破产能力，恰恰是《决定》中“以人为本”理念的体现。

首先，有助于债务人的“重新振作”。一是我国经济领域长期存在三角债问题，对我国经济秩序的稳定和经济结构的优化都产生了极为不利的影响。而且，由于法律意识的淡薄，这种经济上的矛盾还极易演化成刑事上的冲突，因此也会对社会的稳定产生影响；二是我国“执行难”问题突出，究其原因，主要是“父债子还”之类的无穷之债带给被执行人较大的压力，使其不得不采取转移财产甚至“转移自身”的方式逃避应付的义务，无形中也严重损害了债权人债权的实现。如果设置自然人破产制度，可以有效解决上述问题，在最大限度的履行债务的基础上实现债务人的退出，为其重新振作提供机遇。

其次，有助于保护债权人的合法权益。按照现行的民事诉讼法规定，在申请强制执行时，尚无主体有义务通知其他债权人参与分配。因此，当强制执行情形出现时，债权人会争先恐后的采取措施。诉请在先的优先受偿，诉请在后的“难免”要“被迫牺牲”。这样的后果是无法实现每个债权人的平等受偿，造成不公平现象的出现。如果将自然人列为破产法规制的对象，按照该法贯彻的债权人平等原则，债权人均可依其债权额获得破产分配，从而实现债权人的平等受偿，保护了所有债权人的合法权益。

 （三）必要性之三：效益最大化之需

赋予自然人破产能力，建立自然人的平等退出机制符合经济学上的相关原理。规范经济学分析是经济学的一种重要分析方法，该方法有两个概念:“一个是裴采多效益,另一个是卡多勒黑克斯效益。如果一种行为使一个人比原来状态变得更好而另一个人的状态至少比原来没有变坏,那么该行为符合裴采多效益。如果某个行为尽管使得其中的一个人变得比原来更好,但另一个人则比原来变得更坏,而第一个人的好处大于第二个人的损害,那么,该行为符合卡多勒黑克斯效益。一般运用协议在市场上的交换需符合裴采多效益, 政府或法律的集体性决策则至少应具有卡多勒黑克斯效益。”[④]

众所周知,破产的原理是将本该完全由债务人承担的损失分由债务人和债权人共同分担。对于债权人来说，可能要产生一定的损失。不过由于剩余债务是由多人分担的,且即使个别自然人未能完全清偿所有债务也不能给其造成较大损失。但破产对债务人带来的优势就非常“可观”了，由于自然人免除了剩余债务, 得以重新开始, 使其极易在卸下包袱的处境下再次走向“复兴”。因此，将二者的得与失进行权衡的情况下, 显然是利大于弊的。由此来说, 赋予自然人破产能力完全符合经济学原理中卡多勒黑克斯效益理论。

三、我国自然人破产立法的理论建构

既然赋予自然人破产能力有着强烈的必要性，那么我国破产法又应当如何将其“囊入”呢？对此，我们认为，可参考并借鉴我国《企业破产法》对企业法人和其他组织的破产设计和程序——尽管自然人破产与企业法人和其他组织破产存在较多出入，如法人破产时财产相对容易确定，而自然人“自由空间”较大；宣告破产后法人人格消失的同时一并丧失其民事权利能力，而自然人民事权利能力仍存在，仅仅丧失其其商事主体资格。我们认为构建我国自然人破产制度，可以尝试从破产原因、破产前提以及破产规则等方面切入。

（一）确定原因：实行有条件的自然人破产

 破产原因是实现自然人破产的“入口问题”，在破产制度设计中居于核心地位。纵观全球，对破产原因各国大致有两种基本立法模式：“一是列举主义，即对债务人应受破产宣告的事项一一列举，称为“破产行为”，英美法系国家通常采用该种模式。二是概括主义，即将债务人应受破产宣告的事实抽象为一个或几个法学概念，称之为“破产原因”，大陆法系国家多采用该种模式，其中有部分国家将“破产原因”概括为支付不能、停止支付和债务超过，也有部分国家将其概括为停止支付。”[⑤]

根据06版破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。从中不难发现，我国采用了概括主义立法体例，即以不能清偿到期债务作为破产申请的前提条件，然后再将不同的申请人分为资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力等情形。

06版规定的企业破产原因完全可用来指导自然人破产制度的建构。确定自然人破产原因的大致流程是:        

       某自然人甲不能清偿到期债务(注1)

资产不足以清偿全部债务(注2)     明显缺乏清偿能力(注3) 

                  可申请某自然人甲破产

   注1:债务人不能清偿到期债务，是指债务人向债权人以暗示或明示的方式表明其不能清偿其所负的债务。

   注2、注3:出现注2与3的情形时，我们认为应当谨慎计算债务人的资产,该资产既要包括货币资产,也要考虑其拥有物、知识产权以及其他权利性非货币资产，全部资产综合确实不能清偿的，方能考虑破产。

（二）做好功课：健全个人信用体系是基础

目前，我国个人信用情况令人担忧，在这种现状下推行自然人破产制度，不但不会保护债权人的利益，反而有可能成为部分不良债务人的“制度挡箭牌”，为该部分群体逃避债务提供“合法外衣”。为此，我们认为，一个完善的信用体系要尽快的建立，唯有如此，方能将破产程序置于健康、有效的监控之下。

我们认为个人信用体系应由个人信用登记制度与评估制度组成。首先，在个人信用登记制度上，一是应当组建由个人资产、个人收入、信用卡还款记录、公用事业记录、付房租记录、诉讼记录、犯罪记录等数据组成的个人信用数据库；二是个人信用数据库的维护应交由类似于公证处之类的事业单位管理，提供有偿查询，但是又不以盈利为目的，而且又能做好个人隐私的保护工作。

其次，在个人信用评估上，应当以非营利性的事业单位为平台，能够公正、合法的实现对自然人的个人品行、资本、能力、可抵价物等的评估工作。当然，这一工作的完成需要公安、银行、人事部门、法院等机构的配合。

（三）理论建构：实现破产制度“三架马车”的有序配合

我们认为，自然人破产制度的核心内容由三种子制度构成，分别为自由财产制度、免责制度、失权与复权制度。

1、自由财产制度

所谓自由财产，是指与破产财产相对应，由破产人自由管理、处分，不能用来扣押、查封以及清偿的财产。这一制度是自然人破产中专有的概念，因为非自然人破产清算后，包括其主体在内的一切已经不复存在，不存在自由财产的问题。实际上，在西方国家，自由财产制度并非与生俱来，在破产初现端倪之时，社会上实行债权人本位，当债务人无法及时偿还债务时，债权人可将其奴役甚至杀害。此时债务人的基本人权都无法得到保护，更不用说自由财产制度会加以适用。随着人类整体文明的推进，社会逐渐由债权人本位向债权人与债务人同等保护过渡。在这样的社会背景下，自由财产制度才得以产生。

其实，我国民诉法已经设立了类似自由财产的制度。据该法第223 条规定，“法院在采取强制执行措施时，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。这一规定为自由财产制度奠定了法律基础。我们认为，自由财产制度也可明确自然人破产时其自身及其所扶养的人的生活必要费用和必需用品不属于破产财产[⑥]，不得用于清偿债务。

2、许可免责制度

所谓破产免责，是指破产程序终结后，破产人可被有条件的免除其继续清偿债务的制度。同理，该制度仅仅适用于自然人破产。

但是，我们认为此制度的适用应有相应的条件，否则极易成为破产人逃避债务的“合法工具”。具体来说：

（1）申请条件

 申请人必须为诚实的自然人[⑦]，其是否诚实可由信用评估机构依据其相关记录给予认定。

（2）申请程序

破产人应在法定期间内向法院申请，法院受理后及时发布公告并通知债权人，无异议或异议不大的可给予许可。当然，利害关系人可就此问题提起上诉。

（3）例外情形

应规定例外情形，如针对因欺诈所负的债务、破产人因违法产生的罚金与罚款、破产人所欠税款或其他应不予免责的款项等，以上由于破产人自身违法或债务的性质应不予免责。

3、失权与复权制度

所谓失权制度，是指自然人被宣告破产后，其在一定期限内的资格和权利受到一定限制的制度，也称“人格破产”。我国已有类似失权制度的规定，如《公司法》第147条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的”。

我们认为破产法可借鉴公司法的规定，设立自然人破产失权制度，即在自然人破产后的一定时期内, 不准购买奢侈品、不准购买高价商品、不准远距离旅行、不准担任特定职务等。该项制度的设立，一方面有利于该破产人将其破产后的收入有效的偿还债务；另一方面也加大了“破产成本”，使部分欲滥用破产程序的群体“望而却步”。

与失权制度相对，复权制度指的是破产人依据一定的程序解除其权利受限的一项制度。当今对复权制度有两种立法例，“一是当然复权主义, 即破产程序终结后, 只要破产人具备法定事由时就可自动解除因破产宣告而带来的公私法上的限制, 而不必向法院申请许可；二是许可复权主义, 即破产程序终结后, 用清偿或者其他合法的方法免除了对破产债权人的全部债务后, 就其复权向法院申请并经法院许可的制度。”[⑧]

我们认为，在我国破产惩戒机制尚未完善的现阶段，为了更好的震慑部分试图滥用破产程序的群体[⑨]，同时也为了体现法院破产裁决的权威性，许可复权主义更为可行和更具现实性。

作者系法学硕士、菏泽市中级人民法院法官