该案是否构成利用影响力受贿罪？

   田忠

吴某之子入伍时带有安置卡。2009年12月退伍回家。吴某为了能让其子早点安置上班，遂找到自己一位开酒店的朋友贾某，请贾某出面找其一位任副县长的亲戚帮忙。该副县长碍于情面，遂给相关部门打了招呼，很快将吴某之子安置。事后，吴某给贾某十万元以表感谢。贾某是否构成利用影响力受贿罪？

  一种意见认为，《刑法》修正案（七）明确规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，构成利用影响力受贿罪。贾某的行为无论主客观要件都与该规定相符合，所以构成利用影响力受贿罪。

另一种意见认为，虽然贾某接受了吴某的请托，找到其担任副县长的亲戚帮忙，其担任副县长的亲戚也利用了自己的职权或者地位形成的便利条件，向相关部门打招呼，通过其他国家工作人员职务上的行为让吴某之子很快被安置工作，贾某事后也收受了吴某十万元的感谢费。但是吴某之子入伍时带有安置卡，按规定当地政府应在其退伍后安置其上岗。吴某为了其子早点安置工作而找贾某帮忙，并非谋取不正当利益，因此，贾某也并非为吴某谋取了不正当利益，所以不构成利用影响力受贿罪。

此案争议的焦点在于，贾某是否通过利用其担任副县长的亲戚的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作员职务上的行为为请托人吴某谋取了不正当利益。

对于如何认定“不正当利益”，实务中争议颇多。关于“不正当利益”这一语汇，出现在刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿罪、刑法第三百八十九条规定的行贿罪以及刑法修正案（七）关于利用影响力受贿罪的规定中，此三处的“不正当利益”应是同一概念，这是没有争议的。关键是对于不正当利益如何理解和界定，对此，“两高”先后有两个司法解释：

一是1999年3月4日两高联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，其中规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

二是2008年11月20日两高发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中规定，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。同时明确规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

以上两个司法解对不正当利益的界定大体相当，只是后一个司法解释将违反规定“提供帮助或方便条件”的具体内容增加了一个“行业规范”，因而显得更为全面。根据上述规定，刑法中的“不正当利益”包括两种情况：一种情况是利益本身不符合国家法律、法规、规章、政策的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合国家法律、法规、规章、政策以及行业规范规定的帮助或者方便条件，也就是说国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，也可能利益本身是正当的。

从本案情况来看，吴某为了能让其子早点安置上班，找到自己朋友贾某，请贾某出面找其一位任副县长的亲戚帮忙。该副县长碍于情面，给相关部门打了招呼，很快将吴某之子安置。此案中吴某带有安置卡，国家应给其安排工作，贾某为吴某谋取的利益本身看起来是正当的，但接受请托事项的贾某向担任副县长的亲戚请求帮忙，副县长碍于亲戚情面利用自己的职权或地位形成的便利条件，违规给相关部门打招呼，通过其他国家工作人员职务上的行为为吴某谋取了利益，即其子很快被安置工作，这种行为，显然是属于提供不符合国家法律、法规、政策、规章规定的帮助或者方便条件的情形之一，谋取利益的手段不正当，贾某的行为，是属于谋取不正当利益，故构成利用影响力受贿罪。此外，由于副县长违规给相关部门打招呼，使张某之子在其他同样持有安置卡的退伍军人还未被安排工作时提早安排了工作，显然是违背了公平原则，谋取了竞争优势，这种竞争优势，根据上述司法解释的规定，也应属于不正当利益。

作者单位：湖南省湘西州检察院法律政策研究室