敬志恒 

内容摘要：目前，随着我国刑事审判方式改革中对庭审功能的强化，证人在诉讼中的地位和作用进一步突出，有鉴于此，我们有必要全面审视我国的现行刑事诉讼证人保护制度，借鉴外国的经验，从建立证人专门保护机构、扩大证人保护范围及对象、完善保护手段和措施等方面加快现行证人保护制度的改进和完善，以确保刑事司法公正和效率的实现。

前  言

案例1： 2006年7月14日，在浙江宁波市做小生意的肖敬明为一起杀人案作证，办案民警承诺为他保密。开庭时，因法院要求实名举证，导致信息泄露。之后，肖敬明一家遭到被告人亲属和朋友的恐吓报复，不得不东躲西藏，四处流亡，女儿因此辍学。当记者采访时，他后悔不已：“假如时光能够倒流，我决不会再做这样的蠢事，可惜世上没有后悔药啊！”[1]

案例2：山东日照市东莞镇大池庄村民胡秀娟作证证明本

村村民刘桂安强奸(未遂)，刘被法院判处有期徒刑三年。释放回村后，刘就扬言报复胡秀娟:“不是你作证，我怎么会坐牢!

我早晚要收拾你!”。胡秀娟和丈夫分别找过村干部和派出所

[1]侯文学：《证人流亡呼唤司法保护到位》，载2008年9月5日《光明观察》。

寻求帮助。但面对刘的威胁，村干部和派出所也无济于事，最后胡秀娟和8岁的儿子被杀。当公安人员调查现场的证人时，目击证人因为怕报复，都拒绝作证。有的村民说“俺就是看见了，也不告诉你们，因为他(刘桂安)要是不死，俺就得死。”[2]

 证人肖敬明挺身而出，以良知作证，却不能全身而退，被迫四处躲藏，慨然而叹“作证是蠢事”。证人胡秀娟依法作证，让犯罪分子得到应有的惩罚，却遭到儿子和自己被杀的报复。 目前，侵害、打击报复证人的事件屡见不鲜。据最高人民检察院统计，从上世纪90年代开始，全国发生的对证人、举报人报复致残致死案件，由每年不足500件上升到现在的每年2000多件。由于担心遭到打击报复，绝大部分证人不愿作证，更不愿出庭作证。据有关部门统计，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%，二审案件的证人出庭率不到5%。有学者甚至认为，证人出庭作证率实际上还不到3%。笔者所在的桃源县人民法院2011年1月—2012年10月共办理刑事案件783件，其中除少数强奸等案件外均有证人参与，但真正出庭的证人数为零，令人触目惊心。而反观和大陆同根同源，同属中华文化的台湾的证人出庭率却高达97%[3]，这不得不引起我们的思考。要彻底改变这种现象，保障刑事诉讼的顺利进行，准确打击刑事犯罪，就必须进一步完善我国刑事证人保护制度，解决证人的后顾之忧。

[2]参见:《证人自身难保，谁还敢来作证》，载《当代法学》1999年第1期，第47页；

[3]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版2002年版，第475页。

一、审视：我国刑事诉讼证人保护的立法之不足

（一）我国刑事证人保护的立法规定

根据现行法律的规定，我国对证人保护的主要内容包括：

 1、刑法的相关规定。第307条第一款规定了妨害作证罪，即“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。第308条规定打击证人报复罪，即“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

2、刑事诉讼法的相关规定。1996年《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。第85条第三款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保密”。2012年3月14日新修订的《刑事诉讼法》第62条规定“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”

3、治安管理处罚法的相关规定。该法第42条第（四）项规定：“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的”，“处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款”。       

综上，目前我国立法对刑事证人保护规定的特点为：  1、保护主体是公安机关、人民检察院和人民法院。2、保护对象是证人及其近亲属。近亲属是指刑事诉讼法第82条第（六）项规定的“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。3、保护措施主要有刑罚、治安管理处罚以及限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音、对人身和住宅采取专门性保护措施等措施。

（二）我国刑事证人保护立法的不足

      尽管新修订的《刑事诉讼法》对证人保护制度给予了充分关注，完善了具体的保护措施，但是从总体上看，我国法律设置的证人保护制度仍然很不完善，主要表现在：

1、保护主体过于笼统，没有明确责任。新、旧《刑事诉讼法》规定公检法均有保护证人及其近亲属的义务，但没有具体分工到位。“大家负责”成为“无人负责”，这种指派责任的方式或导致资源浪费，或造成相互推诿。保护证人是需要花费成本的，无论是审前保护，如为证人提供安全隐蔽场所、住所迁移，还是审后保护，为证人改变身份、住址等均需投入大量人力、物力和财力。在没有专门经费保障的情况下，很难期望上述三个部门会真正关注、执行证人保护计划。前述案例也突出反映了这一问题。

2、注重事后惩罚，预防性保护不足。从相关法律的规定看，我国对刑事证人及其近亲属的安全保障仍主要立足于已实施的报复行为的事后惩罚，虽然新修订的《刑事诉讼法》第62条加强了对证人的庭审前、庭审中的预防性保护，但仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这几类特定的案件，其他刑事案件的证人是不享有该条规定的权利的，并且缺乏完善的庭审后保护措施，未建立证人就业保障、移居保障等制度。

3、保护对象范围狭窄，力度不够。从刑法的规定看，“打击报复证人罪”和“妨害证人作证罪”的保护对象仅为“证人”，对证人近亲属的保护刑法没有规定，而仅在《治安管理处罚法》规定了行政处罚。现行立法规定的不协调，必然使那些对证人及其近亲属打击报复的行为逃脱应有的惩罚，或者即使惩罚了力度也是不够的。

    4、对财产权益保护阙如。现行立法只规定了保护证人的人身和名誉不受侵犯，对其财产权利保护没有涉及。新修订的《刑事诉讼法》虽然确立了证人补偿制度，但对证人因出庭作证遭受打击、报复所造成的人身、财产损失没有任何规定。而现实中，对证人及其近亲属财产权利的侵害是对证人打击报复的重要方式，如果证人因出庭作证遭受打击、报复所造成的人身、财产损失无法及时获得赔偿，将严重影响潜在的证人出庭作证的积极性和主动性。

二、借鉴：刑事诉讼证人保护的国际发展趋势

由于证人受到打击报复的严峻形势，20世纪以来，如何保护证人一直以来都是各国刑事司法系统的重要任务。考察一下世界主要法治国家在此方面的立法，就不难发现，他们在规定证人出庭作证是证人的一项义务的同时，也为证人提供了完善的保护机制。

美国是最早以制定法的形式保护证人的国家。美国在1970年制定了《有组织犯罪控制法》，其中规定了“证人保护计划”，以保护证人及其亲人之安全。1982年通过了《被害人、证人保护法》，通过建立专门的证人保护机构对证人提供保护。该法设立的证人保护程序是，首先由检察官向司法部属下的检察官执法办公室的助理检察长提出书面申请，检察官执法办公室在审核该申请时，会考虑检察官要求的一些标准。一旦批准对证人进行保护，就由专门负责证人保护的法警局接手。然后由一名工作人员和证人联系，告知证人保护计划的详情，采取具体保护措施。此外,对联邦调查局的案件,美国联邦调查局颁布了《被害人、证人援助计划》，旨在帮助那些因罪犯的行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构。美国的各个州基本上都有关于证人保护的法规。 德国在1998年前有关证人的保护规定散见于刑事诉讼法、法院组织法及警察法中，德国《刑事诉讼法》第68条规定：“如果告诉住所则证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在审判中，如果公开了证人的身份、住所或居所则对证人或其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞时，审判长可以许可证人不对个人情况问题做出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将他们纳入案件档案。”第247条规定：“在审理期间，被告人在场可能对证人的心理造成损害的，可以命令被告人退出法庭。”1998年12月，德国专门的《证人保护法》生效，该法首次在法律中明确规定可以对不出席法庭的证人进行录像询问。除此之外，还把现代的画面重放的技术用于庭审，以发现真实，把在侦查程序中的证人询问录制到录像带上，放映这些录像带可以代替庭审中对证人的重新询问。澳大利亚不但有全国性的国家证人保护计划，还有各州的证人保护法。我国香港和台湾地区也分别于2000年和2001年颁布了《证人保护条例》、《证人保护法》。[4] 在国际领域，一系列的国际条约就证人保护问题也作出了规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第13条规定:“应采取步骤确保申诉人和证人不因提出申诉或提供证据而遭受任何虐待或恐吓。”联合国《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定:“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过中

及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护人

的住所的人身保护，转移住所和提供资金帮助。”联合国《反

[4]毛慧:《刑事案件证人保护制度的思考》,载www.chinacourt.ortg/index.shtm,于2009年2月26日访问。

腐败公约》第32条规定：“各缔约国应当根据本国法律制度并在力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确认的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其近亲属及其他关系密切者提供有效的保护，使其免遭报复或者恐吓。在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款措施可以包括：第一，制定为证人或鉴定人提供人身保护的程序，例如在必要或可能的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；第二，规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。缔约国应当考虑与其他国家订立有关本条第一款所述人员重新定居的协定或者安排。”联合国《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条（d）款规定：“应当采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复。”[5]纵观上述国家和地区证人保护制度可以发现，虽然各国的证人保护制度各有其特色，但有几点是共同的：一是建立有专门的证人保护机构，通过专门的机构保护证人效果是显著的；二是受保护主体范围较为宽泛。不仅

限于在法庭上作证的人，还包括与其有密切关系的人；三是

[5]吴丹红：《证人保护制度初探》，载《华东政法学报》2003年第3期，第57页。　

证人受保护的客体范围较广泛。基本涵盖了证人可能遭受的人身安全、名誉和财产利益；四是保护手段和措施较为完善。注重审前、审中、审后保护相结合。严格落实保密制度，允许证人匿名作证，可以申请特殊国家保护。根据不同情况采取不同保护措施，如可以转移证人住所甚至可以为证人做整容手术。美国各州都将对证人进行打击报复作为犯罪来处理，最高刑罚可以判处死刑。法官在法庭上可以发布保护令，不允许靠近证人身边，如果发现被告人接近证人，就可以对被告人判刑。

三、重构：我国刑事诉讼证人保护制度的本土化设计

没有重构的解构是不负责任的。对问题的探讨应归根于解决问题，鉴于我国刑事诉讼证人保护体系本土资源的严重匮乏以及世界法治发达国家和地区普遍存在强化证人保护的国际化趋势，革新我国的证人保护制度已刻不容缓。中国刑事诉讼证人保护制度的重构必须建立在对中国现实社会和传统文化的深刻理解上，建立在与国际社会标准合理衔接的基础之上，“理性选择”借鉴、引进外国法制或国际法制，推动我国刑事诉讼证人保护制度的完善和成熟。

（一）设置专门证人保护机构，明确职责。我国目前证人保护任务赋予公安机关、检察机关和审判机关，极易造成分工不明、责任不清、相互推诿的现象。证人保护是一个复杂的系统工程，需要社会各方面的积极配合，如果没有一个强有力的协调机构，证人保护工作就不可能迅速、有效地开展。因此，有必要设立专门的证人保护委员会，该委员会可设立在公安机关，根据需要配备相应的人员和装备，形成一支专门负责证人保护工作的队伍，综合协调公安机关、人民检察院和人民法院的证人保护工作，并特别注重审前和审后的保护工作。为提高保护者执行的责任感，对于证人保护委员会的工作人员和公安司法机关执行人员在证人保护方面的失职、渎职行为，应当追究其法律责任[6]。

（二）扩大证人保护对象及范围。证人的保护的范围不宜过窄，不仅保护证人本人而且应当包括其近亲属；但也宜过宽，保护范围过宽会加大我国司法活动成本上升，加重证人保护制度所承载的社会负担。因此，应充分考虑我国的国情，适当地界定证人保护的对象和范围。第一证人保护的对象可限定在证人及其近亲属和与其有密切关系的人，具体包括配

偶、直系血亲、二等内旁系血亲和姻亲，与证人订有婚约或者在身份或生活上与证人有密切利害关系的其他人[7]。此外，对于告发、检举者，即使没有在以后的程序中成为证人但如

[6]周国均：《刑事案件证人出庭作证制度研究》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期，第23页；

 [7]何家弘：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2003年版，第376页

果确有保护必要的，也可以与证人享受同等的保护。第二证

人保护的范围不仅限于证人及其近亲属的人身安全及名誉，同样应包括财产权等权利[8]。

（三）证人保护启动程序条件和要求。证人保护，采取以证人申请为主，证人保护委员会主动介入为辅的启动程序。证人无论从何种渠道得知其权利可能或已经受到侵害，可以向证人权利保护委员会申请启动保护程序，保护委员会经过审查，并根据案件实际情况，决定采取相应的保护措施。一般性的保护措施由证人权利保护委员会决定，通知相关部门执行。特殊的保护措施，应经过证人权利保护委员会负责人研究决定，以将有限的资源用到必要的保护上。证人及其近亲属提出证人保护申请，应以书面方式提出，内容包括证人姓名、住址、作证案由、作证事项、请求保护理由、请求保护方式等，紧急情况下也可以先行口头提出，事后补交书面申请。

（四）完善保护手段和措施。证人保护制度应当贯穿于整

刑事程序中，无论是在侦查、起诉和审判阶段，直至案件完结之后，证人保护制度都在运行。具体的保护手段和措施直

接关系到证人保护的效果。根据涉及案件性质和保护证人的需要，可以将保护措施分为一般保护措施以及特殊保护措施。

[8]同上，第375页。

一般保护措施分为：1、落实保密制度。当代犯罪呈现科技化、信息化、暴力化、有组织化趋势，犯罪嫌疑人反侦查能力也日益增强，他们企图通过各种手段来妨碍证人作证，从而达到逃避法律惩罚的目的。证人在接受调查取证时，最担心的也就是自己的身份和住址被暴露或者公开的问题。因此，审判前做好对证人身份和地址的保密工作就十分重要。具体的可以采取变通住址登记、隐瞒真实身份的做法[9]；2、对证人采取保护性隔离措施。证人保护，在一定程序上就是保护案件信息源，保护证人通过感知了解到的关于案件的信息不受干扰。对证人感知案件信息有可能造成干扰的情形主要有：新闻媒体的关注报道、来自犯罪嫌疑人方面的说情、暗示、恐吓。为保护证人的信息源不受干扰，可以考虑对证人采取保护性隔离措施，并且尽快对其调查取证；3、建立证人回访制度。对履行了主要作证义务或人身、财产或其他权利有可能受到侵害的证人，证人保护委员会要实行定期回访，一方面给证人以安全感受，另一方面也让周围群众感受到证人保护部门确实在履行证人保护义务，从而达到震慑犯罪，防止证人人身及其他权利受到侵害目的。特殊保护措施分为：1、为重点危险证人实行贴身保护和作证后保护制度。特别是对贩卖毒品、黑社会性质组织犯罪以及恶势力犯罪等案件，必

[9]何家弘：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第289页。

要时可由公安机关派出专门警力24小时保护，贴身保护期间，除非获得证人保护机构准许，证人不得离开指定地点；证人保护机构对作证后的特殊证人应进行一系列的身份更换、工作安排、居住安排、生活保障等后续工作，使证人的利益得到真正保障；2、是建立易受伤害证人的保护程序。可以借鉴英美等国家的经验，大力推行证人服务制度。旨在为这些易受伤害的证人提供关于程序指引、心理辅导和作证援助的服务，让证人克服障碍坦然作证。可以通过科技手段变形、变声，采用现代化双向视听传输技术，保护儿童证人、因恐惧而易受伤害证人等特殊证人的身心健康。当需要恐惧证人通过电视线路作证时，证人、检察官可以向法官申请，法官也可以通过自己的动议，批准恐惧证人通过现场电视线路接受盘问。

五、完善证人损失赔偿制度。在新修订的《刑事诉讼法》确立的证人补偿制度的基础上，还应规定以下内容：1、证人因出庭作证遭受打击报复造成证人及其近亲属人身伤害或死亡的，可参照《侵权责任法》规定的赔偿标准，由加害人赔偿；造成财产损失的，由加害人恢复原状或按照财产的市场价予以赔偿；造成名誉或精神损害的，应当责令加害人赔礼道歉，并视情况需要给予精神损害赔偿。2、证人因出庭作证遭受打击报复造成证人及其近亲属损失的，证人及其近亲属可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。3、加害人赔偿不足或无力赔偿时，国家应证人保护专项基金予以补偿[10]。同时，仅依靠附带民事诉讼的赔偿和国家的补偿，不一定能保障证人能得到完全的赔偿，可以建立一种证人保险制度，由保险公司作为国家补偿的一种辅助手段。具体操作可以参加人身意外伤害险的方式进行，对于证人认为其人身财产有可能遭受作证所带来的侵害时，他可以向证人保护委员会提出申请，由国家为其提供保险。

结语

法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判 。对证人实施保护主要基于证人这

一特定身份所遭致的特殊风险而需要国家积极介入。对证人保护是人性的自觉选择，是刑事司法正当性的应有之义，也是解决刑事司法中证人作证问题的症结所在。只有加强对证人的人身安全保护，才会解决证人的后顾之忧，从而使“作过证的人还会作证，没有作证的人愿意作证”，形成一个良好的“证人社会”，树立正直、勇敢的社会风气！让我们期待我国证人保护制度逐步走向规范和完善。

[10]张军、陈卫东：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社2012年版，第131页。

（作者单位：湖南省桃源县人民法院）